ARTÍCULO 26
ARTICULO 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
1. Introducción
El CCyC mantiene la solución tradicional propia al derecho civil, que resulta necesaria a los fines de posibilitar la actuación de derechos eficaz en el caso de las personas menores de edad: estas ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. La solución es concordante con lo ya comentado en ocasión de analizar el art. 24, inc. b), respecto a la vigencia de la regla de incapacidad y ejercicio mediante representación en el caso de niños y niñas que no cuentan con la edad y madurez suficiente requerida para la actuación personal de sus derechos.
En concordancia, el art. 101 CCyC —luego del anterior que sienta la respuesta de la representación— dispone la representación de las personas menores de edad no emancipadas en cabeza de sus padres; en su ausencia, incapacidad, privación o suspensión de la responsabilidad parental, la representación corresponde al tutor que sea designado (art. 101, inc. b).
Ejemplos de la vida cotidiana nos demuestran la necesidad de conservar la solución de la incapacidad frente a niños de escasa edad y mínima autonomía, impedidos de actuar por sí con efectos jurídicos: así, por ejemplo, tramitar su inscripción al jardín de infantes o colegio primario, tomar decisiones en el ámbito sanitario, pagar la cuota del club al que en consecuencia, por mencionar solo algunos ejemplos posibles de ocurrir en la primera infancia.
2. Interpretación
2.1. El ejercicio de los derechos a través de la representación legal. ¿Regla o excepción?
Tal como veremos a continuación, la representación no se constituye en la regla en materia de ejercicio de derechos por las personas menores de edad.
En efecto, la solución esbozada en el primer párrafo del artículo se enfrenta a continuación con un principio —y no excepción— incorporado en forma expresa a la codificación civil por la Reforma cual es el ejercicio personal de los derechos por parte de los niños, niñas y adolescentes que presenten edad y grado de madurez suficiente tal que les permita la actuación personal de sus derechos.
Dice al respecto el segundo párrafo del artículo en comentario, luego de establecer la hipótesis de ejercicio de derechos mediante representación: “No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”.
Si analizamos el presente artículo en conjunto con el art. 22 ya comentado, podemos concluir que la incapacidad no es un principio en el CCyC, por cuanto son las limitaciones o restricciones las que constituyen la excepción en el nuevo sistema (art. 22).
La permeabilidad de los requisitos exigidos en la norma comprende una amplitud de supuestos que pueden ser incluidos en esta suerte de “cláusula de capacidad creciente o abierta”, de la mano del principio de autonomía progresiva de rango constitucional (art. 5° CDN) que clarifica que las facultades y derechos reconocidos a los progenitores guardan relación con el objetivo de orientar y posibilitar el ejercicio de derechos por parte de las personas menores de edad.
2.2. La incorporación del principio de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes
La noción de autonomía progresiva en el ejercicio de derechos traslada el eje desde el concepto rígido de capacidad determinado a partir de la pauta etaria, hacia la noción más empírica de competencia ya mencionada, derivada del campo bioético. Este parámetro, independiente de la capacidad civil, habilita la actuación de derechos en forma directa por su titular. Ello, aun cuando este no tenga plena capacidad, pero se evalúe que puede formar convicción y decisión razonada respecto a la cuestión a decidir.
La solución aparece en sintonía con las exigencias sentadas en la OC 17/2002 por la Corte IDH al establecer que al efecto del ejercicio de derechos se “… deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de su derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la medida posible…”. Claramente, explica la Corte, “… La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años (…) y ello debe ser tenido en consideración a los fines de determinar su interés superior”. (81)
Ahora bien, en el CCyC la edad es tan solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empíricojurídico de madurez suficiente —suficiente para el acto concreto de que se trate—. ¿Por qué en la nueva legislación no basta la consideración rígida de edad? Sencillamente porque el CCyC, observando las normas constitucionales, cumple el mandato que deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad y, en consecuencia, regula el sistema de capacidad jurídica de niños, niñas y adolescentes a la luz del principio constitucional de autonomía progresiva (art. 5° CDN; OC 17/2002, Corte IDH).
Así, iguales edades no significan capacidades iguales y un mismo niño presentará capacidad suficiente para ciertos actos y no para otros. El criterio es dinámico, mutable: por ejemplo, mientras un adolescente cuenta con capacidad para solicitar y decidir el empleo de métodos de anticoncepción —por ejemplo, preservativos— no la presenta para consentir —por sí solo— una intervención quirúrgica que pone en riesgo su salud o una cirugía estética.
Teniendo en consideración que este ejercicio personal puede generar conflictos con las decisiones de los representantes legales, la norma brinda respuesta a través de la facultad del niño, niña o adolescente de defender su posición con el auxilio de asistencia letrada.
Por razones de espacio no podemos profundizar la cuestión y debates relativos a la actuación con la asistencia de la figura del “abogado del niño”. Baste con sintetizar que la genérica previsión del art. 27, inc. c) de la ley 26.061 (82) es especificada como resultado de las disposiciones del CCyC al someter el recurso de esta garantía a las condiciones de edad y madurez suficiente, y al pedido del hijo (arts. 109 y concs. CCyC), respondiendo a los múltiples debates generados en doctrina y jurisprudencia en punto al alcance de la norma citada.
En efecto, luego de la sanción de la ley 26.061 los precedentes judiciales y opiniones académicas se alinearon principalmente en tres posturas: la que entendía que en función de la aplicación del art. 921 CC, que establecía el discernimiento para los actos lícitos en la edad de 14 años, hasta dicha edad el niño no contaba con la capacidad suficiente como para designar un abogado, correspondiendo en su lugar la actuación de un tutor especial —esta fue la doctrina de la Corte Federal hasta la fecha—; la posición que sostenía que la ley 26.061 no introdujo distinciones en punto a la facultad de actuar con patrocinio propio, por lo que todo niño puede hacerlo —en esta línea la Defensoría General de la Nación oportunamente instruyó a sus Defensores de Menores a efectos de que en todos los procesos en los que intervengan personas menores de edad soliciten la designación de abogado para su asistencia—; finalmente, en un criterio más permeable o subjetivo, la corriente que sostenía que la facultad de designación de abogado del niño se supeditaba a la madurez y desarrollo del menor, considerando la materia debatida y conveniencia de su designación en el caso concreto.
2.3. La escucha de niños, niñas y adolescentes: derecho y garantía
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente de que se trate, frente a cualquier cuestión que lo involucre. Esta exigencia surge ya de la previa ley 26.061 que, receptando el principio general del art. 12 CDN, incorporó al art. 3° —como recaudo integrante del concepto de interés superior— el derecho de los niños a “ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos”, respetando “su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento, y demás condiciones personales”. También otros artículos de la norma especificaron este derecho: así, el art. 24 contiene el derecho del niño a “participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés (…) “[en] todos los ámbitos (…) estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo” (concs. arts. 19, 27 CDN).
La extensión o alcance del derecho a la escucha fue especificada en el plano convencional internacional por medio de la Observación General 12/2009 del Comité sobre los Derechos del Niño (en adelante, Comité DN), sobre el derecho del niño a ser oído.
Para la OG 12/2009, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etc.
Dice así la Observación: “… El artículo 12 de la Convención establece el derecho de cada niño de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y el subsiguiente derecho de que esas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño. Recae así sobre los Estados partes la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta. Tal obligación supone que los Estados partes, con respecto a su respectivo sistema judicial, deben garantizar directamente ese derecho o adoptar o revisar leyes para que el niño pueda disfrutarlo plenamente…”.
Según la Observación, el ejercicio de este derechogarantía no puede estar condicionado ni a pisos mínimos etarios ni a la presencia de cierto grado de madurez en el niño: todo niño o niña tiene derecho a ser oído. Así, “… los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (…) el artículo 12 no impone ningún límite de edad al derecho del niño a expresar su opinión y desaconseja a los Estados partes que introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan…” (párrs. 19 y 21). (83)
Diferente será el impacto que tal escucha tendrá en la toma de decisión posterior viéndose esta mayormente condicionada por tal opinión en el caso en que el niño presente una edad y madurez que resulten vinculantes frente a la cuestión que se encuentra en juego.
En relación a las nociones de edad y madurez suficiente, se afirma: “… Estos términos hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio”.
Por tratarse de un derecho constitucional que, a su vez, hace parte o se relaciona con el principio rector del interés superior del niño, (84) toda decisión que se aparte de la expresión del niño deberá sortear un estricto test argumentativo. Si bien la opinión del niño no es determinante, en razón del peso que ella presenta en especial para la construcción del interés superior del niño, en los casos en que el Juez decida apartarse de dicha expresión debe aportar argumentos de peso que justifiquen contradecirla: “… La evaluación del interés superior del niño debe abarcar el respeto del derecho del niño a expresar libremente su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todos los asuntos que le afectan. Así se establece con claridad en la Observación general Nº 12 del Comité, que también pone de relieve los vínculos indisolubles entre el artículo 3°, párrafo 1, y el artículo 12. Ambos artículos tienen funciones complementarias: el primero tiene como objetivo hacer realidad el interés superior del niño, y el segundo establece la metodología para escuchar las opiniones del niño o los niños y su inclusión en todos los asuntos que les afectan, incluida la evaluación de su interés superior. El artículo 3°, párrafo 1, no se puede aplicar correctamente si no se cumplen los requisitos del art. 12. Del mismo modo, el artículo 3°, párrafo 1°, refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten a su vida”. (85)
Retomando el art. 26 en análisis, en el CCyC estas directrices convencionales son incorporadas, dándose así cumplimiento a una de las tantas obligaciones impuestas a los Estados por conducto de la OG 12/2009 ya citada. Así, continúa el art. 26: “… La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
Por su parte, al regular cada institución del derecho familiar que involucre los derechos e intereses de niños y adolescentes, el CCyC incorpora como requisito de efectividad este derechogarantía constitucional.
2.4. Ejercicio de derechos personalísimos relacionados con el cuidado de la salud y el propio cuerpo
El Código regula en forma expresa lo relativo al ejercicio de derechos personalísimos atinentes al cuidado de la salud y el propio cuerpo por las personas menores de edad.
En forma coherente con la distinción establecida en el artículo anterior entre niños y adolescentes, el ejercicio en forma personal de los derechos sobre el propio cuerpo se concede en favor de estos últimos. En efecto, el piso etario para la aplicación de la norma son los 13 años de edad.
En el otro extremo, la edad de 16 años se introduce como el tope a partir del cual el régimen de menor edad ya no es aplicable en función de la presunción que la norma establece en favor del adolescente mayor de 16 años: él es considerado como un adulto para la toma de decisiones relativa al cuidado de su propio cuerpo.
En esta franja etaria —13 a 16 años— la cuestión relativa a la capacidad de ejercicio de los actos personalísimos por el adolescente se regula considerando la complejidad y/o efectos eventuales de los actos/tratamientos médicos. El sistema se estructura a partir de presunciones: “Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”. En cambio, “Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico”.
Que el régimen admita la competencia o aptitud del adolescente para la toma de decisiones frente a actos y/o tratamientos médicos, no importa consagrar su capacidad para la celebración del contrato médico; el primer aspecto refiere al ejercicio de un derecho personalísimo, en tanto el segundo es un acto jurídico patrimonial que exige la consecuente capacidad; claramente, el adolescente carece de capacidad para el segundo, pero no necesariamente para el primero.
La admisión de la posibilidad de niños y adolescentes —tradicionalmente incapaces— de opinar, evaluar, razonar y finalmente brindar consentimiento frente a actos personalísimos que involucran el cuidado de su salud y su cuerpo, se remonta a precedentes del derecho comparado, en particular el conocido caso Gillik (86) de Inglaterra, que desarrolló la noción sintetizada en las referencias doctrinarias como “Gillik competent”, para referir una categoría de niños que, sin contar con la edad legal para prestar consentimiento válido en la generalidad de la vida civil, pueden sin embargo hacerlo frente a derechos personalísimos, en función de su edad y grado de madurez. Así, en el derecho comparado se construye la doctrina de la capacidad natural, que afirma que el ejercicio de derechos fundamentales depende de las efectivas condiciones de madurez —que se van adquiriendo progresivamente hasta su plenitud—, incorporando el parámetro de ”mayoría anticipada” para actos médicos.
En nuestro país varios precedentes reconocieron el ejercicio de derechos personalísimos por menores de edad; así, entre muchos, podemos citar la admisión de ejercicio de derechos sexuales independientemente de la autoridad de sus padres (TSJ Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de la República Argentina y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, 14/10/2003); la continuación de embarazo adolescente (JFlia N° 1 Mendoza, “B., L. A.”, 16/09/2008); la autorización de intervención quirúrgica de readecuación sexual y registral peticionada por un adolescente (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, de Conciliación y Familia de 2a Nominación de Villa Dolores, “C. J. A. y otra s/ solicitan autorización”, 21/09/2007); el cese de intervenciones distanásicas (JFlia., Niñez y Adolesc. N° 2 Neuquén, “N. N.”, 20/03/2006; JCiv. y Com. 9a Nom. Rosario, “S. M. E. y otros” 15/08/2008), entre otras.
La legislación argentina, por su parte, ya había brindado varias normas guiadas por este principio de capacidad natural para la toma de decisiones en salud. Así, la Ley nacional 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable habilita brindar información y tratamientos anticonceptivos a menores de edad. El decreto 1282/2003 lo considera “… beneficiario sin excepción ni discriminación alguna (…) de las políticas de salud sexual y reproductiva en consonancia con la evolución de sus facultades”; “a su pedido y de acuerdo a su desarrollo” tendrá derecho a recibir información, procurando la concurrencia del representante legal para los casos de adolescentes menores de 14 años, lo que se torna exigencia para la colocación de un método anticonceptivo. Por su parte, un ejemplo claro de la recepción del principio de capacidad natural y la evaluación de la competencia de las personas menores de edad la constituyó la ley 153 —Ley Básica de Salud de Ciudad Autónoma de Buenos Aires—, y su decreto 2316/2003 que en el art. 4°.3 estableció: “Toda persona que esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga suficiente razón y se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que requiere atención en un servicio de salud está en condiciones de formarse un juicio propio y tiene suficiente razón y madurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos personalísimos”.
La norma especial en materia de ejercicio de derechos en el campo de la salud, Ley 26.529 de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de Salud, incorporó por conducto de su reglamentación —decreto 1089/2012— la cuestión de la aptitud personal de niños, niñas y adolescentes para el ejercicio de sus derechos. Así, al reglamentarse el principio de autonomía, el art. 2°, inc. e) del decreto dispone: “… Los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñas y adolescentes sobre esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los menores. En los casos en que de la voluntad expresada por el menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al Comité de Ética de la institución asistencial o de otra institución si fuera necesario, para que emita opinión, en un todo de acuerdo con la Ley 26.061…”.
A su turno, para la reglamentación del consentimiento informado —definido como el proceso cuya materialización consiste en la declaración de voluntad del paciente respecto a la ejecución o no del procedimiento o terapia médica— se detallan las condiciones del llamado “consentimiento por representación”, el que tiene lugar “… cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación…”, así como “… en el caso de los pacientes incapacitados legalmente o de menores de edad que no son capaces intelectual o emocionalmente de comprender los alcances de la práctica a autorizar. Cuando los mismos puedan comprender tales alcances se escuchará su opinión, sin perjuicio de suministrarse la información a las personas legalmente habilitadas, para la toma de decisión correspondiente. Para este consentimiento deberán tenerse en cuenta las circunstancias y necesidades a atender, a favor del paciente, respetando su dignidad personal y promoviendo su participación en la toma de decisiones a lo largo de este proceso, según su competencia y discernimiento…”.
Llegamos así a la solución del art. 26 CCyC; ¿cuáles son las tres situaciones contempladas por la norma?
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Respecto de la pretensión de ejercicio de derechos y actos que no comprometen la salud del adolescente ni provocan riesgo en su integridad física —y psíquica—, la sola petición del adolescente hace presumir su aptitud para el acto que desea practicar.
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Frente a tratamientos invasivos que sí comprometen la integridad, salud o vida del adolescente, se exige la asistencia del representante, con el consentimiento de la persona menor de edad. No se está hablando de representación ni de sustitución, sino de asistencia: es el adolescente el que presta el consentimiento, asistido por su representante.
Siendo previsible la generación de conflictos entre las opiniones de quien consiente y quien/es asienten, ello se resuelve judicialmente, debiendo la decisión considerar dos pautas: por un lado, el interés superior del niño y, por el otro —si bien se trata de un efecto que también se mide para delinear y adoptar la decisión que realiza tal interés superior—, la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización del acto.
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A partir de los 16 años el sistema se independiza de las previsiones, incapacidad y competencia, considerándose como un mayor de edad al efecto de la decisión médica.
(86) Cámara de los Lores, Gran Bretaña, Gillick vs. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority, 1986.
(85) Comité DN, OG 14/2013, “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, 2013, párr. 43. (83) Comité DN, OG 12/2009.
(84) Ver Comité DN, OG 14/2013, “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, 2013.
(82) Art. 27, ley 26.061: “… a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.
(81) Corte IDH, OC 17/2002, pto. 101.
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