ARTÍCULO 38
ARTICULO 38. Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.
- Introducción
¿Cuál es la consecuencia de la restricción a la capacidad? Ya no la designación de un curador sustituto. El nuevo sistema exige que al momento de la sentencia que eventualmente involucre la restricción para la realización de determinados actos, el juez designe a la/las persona/s o redes de apoyo que posibiliten y asistan a la persona en el ejercicio de su capacidad.
El CCyC sigue la línea imperativa de la CDPD, en pos del control de convencionalidad obligado de las normas internas. La CDPD marca que algunas personas con discapacidad necesitan ayuda para ejercer su capacidad jurídica, no que precisan reemplazo y exclusión. Por el contrario, nuestra legislación civil tradicional fue de corte asistencialista: con la asunción de la representación de otros a los que no se consulta ni se hace partícipes; estos eran lisa y llanamente sustituidos “por su bien”, para protegerlos, asumiéndose que un “otro” puede tomar las mejores decisiones.
La CDPD, por el contrario, exige apoyo a la persona para el ejercicio de su capacidad, de las propias aptitudes, acorde al respeto de la dignidad personal. Impone el cambio del paradigma de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y salvaguardas —art. 12 CDPD—. El modelo sustitutivo y representativo puro es inadmisible.
- Interpretación
El perfil de la CDPD emerge claramente de su art. 12, al que ya se ha hecho varias referencias: la norma reconoce la personalidad jurídica de la persona con discapacidad (punto 1) y su capacidad jurídica en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida (punto 2), al tiempo que obliga a los Estados partes a brindar los apoyos que pudieran necesitar para ejercer esa capacidad jurídica (punto 3). Más aún, prevé que deberá asegurarse que las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el uso de la capacidad “respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”, aseguren que no haya una “influencia indebida”, sean “proporcionales y adaptadas” a las circunstancias del caso, se apliquen por el “plazo más corto posible” y estén “sujetas a exámenes periódicos”. El cambio de paradigma es evidente.
El art. 4° CDPD obliga a los Estados partes a “tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”. En este sentido, la modificación legislativa resulta un primer paso sustancial —que, por su parte, debe ir acompañada de capacitación adecuada y formación a los fines de modificar patrones de conducta fuertemente instalados, en un tono acorde con los cambios incorporados—.
El reclamo por las modificaciones legislativas —inevitables, luego de la ratificación del tratado—, fue resaltado en el “Estudio de Naciones Unidas para la aplicación de la Convención” (103) en el que se lee, en forma contundente: “Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto para declarar la incapacidad jurídica entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad consagrado en el párrafo 2do. del artículo 12”.
Pero la necesidad de modificaciones no solo se generó en el espacio de las normas locales internas: el propio escenario internacional sufrió la conmoción propia del dictado de la CDPD, al momento en que las normas de diversos sistemas —interamericano y universal— se mostraron en colisión. En efecto, el Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (104) debió pronunciarse en relación al tratado del sistema interamericano, Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIEDPCD), ya que el art. 1°.2 inc. b) de esta última Convención aparece en contradicción con las normas incorporadas en la Convención de Naciones Unidas.
En efecto, el art. 1°.2, inc. b) CIEDPCD sostiene que “… no constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad (…) En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, esta no constituirá discriminación”.
El Comité de Naciones Unidas exigió entonces la modificación de la Convención Interamericana en este aspecto y la adopción del criterio que aquí sienta como pauta de interpretación para los Estados partes.
El Comité afirmó que la interdicción sí constituye discriminación y que debe eliminarse el régimen de curatela, que es también discriminatoria, por basarse en que las personas con discapacidad “… para gozar de una representación legal deben ser declarados interdictos o insanos”. En este sentido, el Comité se apoya en lo dispuesto por el art. 2° CDPD, que establece “por discriminación por motivos de discapacidad se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el (…) efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos políticos, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.
El Comité sugirió encontrar un modelo de representación ajeno a la insania o la interdicción. Afirma que la interdicción y curatela deben ser revisadas conforme el art. 12 CDPD y que el art. 1.2, inc. b) CIEDPCD guarda una seria contradicción con aquel. Finalmente, instó a los Estados a reconocer la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, independientemente de su tipo y grado, y a iniciar en el más breve plazo un proceso de sustitución de la interdicción, curatela o cualquier otra forma de representación que afecte la capacidad jurídica, por un mecanismo de toma de decisiones con apoyo.
Como consecuencia de este imperativo, y siguiendo el control de convencionalidad ya referido, la modificación legislativa imperativa debía erradicar la incapacidad como solución genérica en nuestro país, a cuyo fin se aproximó el primer intento de la ley 26.657 con la incorporación del art. 152 ter CC, alternativa que resultó insuficiente.
2.1. Efectos de la declaración de restricción a la capacidad. Sistema de apoyos
La denominación “apoyos” constituye un término general, a partir del cual cada Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico, con la salvedad de no admitir modelos contrarios al convencional (art. 12 CDPD).
El carácter de instrumento internacional de la CDPD, la diversidad jurídica y cultural entre sus países signatarios y la pretensión de ratificación por todos ellos, impidieron determinar la “traducción legal” de estas medidas de apoyo, tarea que cabrá a cada Estado en su ordenamiento. La Convención emplea fórmulas lo suficientemente genéricas, no imponiendo determinadas instituciones. Es decir, ella no define ni regula el sistema de apoyos; establece el marco para que cada Estado genere un sistema acorde al universal.
El mecanismo asistencial de apoyo nosustitutivo es postulado por la CDPD incluso para las personas con mayor necesidad de sostén. Así, aun las personas con mayor necesidad de apoyo quedan incluídas en el reconocimiento de su personalidad y capacidad jurídica. (105)
Ahora bien, ¿qué significa una “figura de apoyo” en términos de la CDPD? Ella recepta el término “apoyo” de modo genérico, en relación al ejercicio de otros derechos —amén de la capacidad—, y refiere a los apoyos como un mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Preámbulo CDPD). Así, las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad. El apoyo es la herramienta; el fin es “la libertad de tomar las propias decisiones”, que excede el ámbito puramente jurídico (art. 3° CDPD).
Hablar de apoyos implica reconocer la capacidad jurídica, la autonomía, contar con medios alternativos de comunicación, permitir la toma de decisiones asistidas respecto a cuestiones personales.
Este apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos, desde el prestado por la familia especialmente preferido —arts. 4°, 5° y 23 CDPD— al asistencial en sus diversas áreas —personal, económico, social, de salud, educación y, finalmente, jurídica—.
Los apoyos constituyen ajustes “a medida”. Por eso la Convención no enumera sus clases y formas; aunque sí impide los sistemas representativos clásicos, incluso en relación a quienes necesitan un soporte más intenso. Justamente en virtud del reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades. Cómo se ejerza tal apoyo se determinará en función de cuánto se limite o gradúe la asistencia —no la capacidad—.
Aún en los casos más graves, donde la voluntad es casi inexistente o el discernimiento ausente, si bien resultará difícil un modelo de asistencia puro, deben aplicarse los principios de la CDPD, para que cuando una decisión deba tomarse “en nombre” de la persona, ello se funde en la situación concreta que le imposibilita la expresión de voluntad y no su discapacidad en sí, abstractamente considerada. En efecto, el CCyC prevé incluso la posibilidad de que el apoyo deba ejercerse en determinados supuestos —actos en representación—, lo que no modifica la naturaleza asistencial general de la figura de apoyo. (106)
En síntesis, el sistema requiere elaborar definiciones artesanales o “trajes a medida” en las sentencias judiciales. De tal modo, es necesario diferenciar entre diversos tipos de apoyo: para actos jurídicos negociales, para actos ordinarios de la vida común (viajar, asociarse a un club, aun para pequeños contratos de la vida doméstica), para el ejercicio de actos personalísimos (votar, o más ampliamente, ejercer derechos políticos, celebrar matrimonio, ejercer la responsabilidad parental). Es que cuando el CCyC regula si una persona puede comprar, disponer, administrar, casarse, votar, ejercer su paternidad, no estamos solo ante derechos particulares sino ante el ejercicio de derechos fundamentales. Y, desde la inherencia personal de estos derechos, las decisiones no pueden ser tomadas sin la opinión ni actuación de su titular. Así, en materia de derechos personalísimos, el art. 23 CDPD reconoce el derecho de las personas con discapacidad a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno. En este sentido se ha reconocido el ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho al voto por parte de la jurisprudencia.
Hablar de apoyos supone la implementación de un sistema complejo que no solo requiere reformas legales, sino también una acción política del Estado que garantice educación, recursos financieros, entre otros. El cambio no consiste simplemente en reemplazar el nombre de curatela por “persona de apoyo” en las legislaciones nacionales.
Ahora bien, en la época previa a la sanción del CCyC, ¿en qué situación se hallaba nuestro país en relación a la instrumentación de sistemas de apoyo? El primer informe presentado por Argentina ante la ONU sobre seguimiento y aplicación de la CDPD, afirmó que “el régimen legal aplicable a personas declaradas dementes e inhabilitados (…) no se adecua a (…) los estándares internacionales de derechos humanos en tanto no adscribe a un sistema de apoyo en la toma de decisiones sino que postula la sustitución de la voluntad mediante la subrogación (…) por medio del representante legal (…) el marco legal vigente restringe la plena capacidad jurídica por razón de discapacidad”. (107)
Así, y de la mano del principio de capacidad y la excepcionalidad de las restricciones, aparece la regulación de los apoyos incorporados al CCyC. En la nueva legislación se establecen las condiciones y requisitos de la figura de apoyo, su objetivo, la promoción de la autonomía de la persona y su exigencia central: el apoyo debe respetar los derechos y voluntad de la persona, y estar sujeto a control judicial, salvaguardia adecuada ante conflicto de intereses.
Resaltamos también la función esencial que cabe reconocer al Ministerio Público, siendo su misión fundamental la representación del interés de la persona con discapacidad, como contralor de las medidas de apoyo adoptadas. También como receptor de denuncias sobre actos abusivos o perjudiciales a los derechos de estas personas.
Las medidas de apoyo deben recibir revisión periódica. Pueden solicitarse por la propia persona, su familia y Ministerio Público.
(107) Presidencia de la Nación/CONADIS/INADI, “Primer Informe General de la República Argentina sobre la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, p. 42.
(105) ”Primera reunión extraordinaria del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de discriminación contra las Personas con Discapacidad”, San Salvador, 4 y 5 de mayo de 2011.
(106) Art. 101 CCyC: “Son representantes (…) c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos…”.
(104) Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
“Observación General del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y sobre la necesidad de interpretar el art. 1.2, inc. b) in fine de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad en el marco del artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, 01/05/2011, CEDDIS/Res.
(103) [En línea] www2.ohchr.org/english/issues/disability/docs/A.HRC.1048_sp.doc
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