ARTÍCULO 35
ARTICULO 35.- Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Público y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.
1. Introducción
La inmediación exigida por el artículo se funda en la situación de vulnerabilidad de la persona sujeta al proceso, en función de su padecimiento. Se relaciona con el objetivo de garantizar el derecho de acceso a la justicia (art. 18 CN; arts. 8° y 25 CADH; Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad; (95) art. 13 CDPD).
La CDPD establece la obligación de asegurar “que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en condiciones de igualdad con las demás, incluso mediante ajustes de procedimientos y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares” (art. 13).
Las Reglas de Brasilia, por su parte, imponen el compromiso de “establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación” (Regla 8). En efecto, las Reglas consideran persona en situación de vulnerabilidad a aquellas personas que, en razón de su discapacidad, encuentran especiales dificultades para hacer valer sus derechos ante el sistema de justicia.
El acceso a la justicia se vincula con las obligaciones de respeto y garantía del principio de no discriminación; así, como ha señalado la Corte IDH, “para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”. (96)
2. Interpretación
2.1. El principio de inmediación en el proceso de restricciones a la capacidad
La inmediación fue concebida en los Códigos Procesales como un acto procesal aislado, un “momento” a cumplir previo al dictado de la sentencia. El CCyC habla de la inmediatez “durante el proceso”, como una acción continuada para la participación directa de la persona. Así, la inmediación sería el género y la entrevista personal, una especie en ella.
El conocimiento directo, no solo permite al juez la comprensión de la situación de la persona y de sus habilidades, aptitudes y necesidades; también viabiliza el derecho a ser oído. Permite conocer las diversas necesidades de la persona durante el proceso y habilitar, por ejemplo, el dictado de decisiones cautelares en resguardo de sus derechos.
La efectividad de la entrevista personal se garantiza mediante los requisitos de accesibilidad y ajustes razonables. En consonancia con el art. 13 de la CDPD, que prevé el acceso a la justicia para las personas con discapacidad, el Código destaca la accesibilidad para la participación plena y efectiva en los procesos judiciales, esto se materializa mediante los ajustes razonables. En primer lugar, debe tomarse en consideración las particularidades de la situación concreta de cada persona con discapacidad. Así, para el caso de discapacidad visual se debe considerar que no todas las personas con esta discapacidad leen Braille, los grados de deficiencia visual son variados, la pérdidas de visión ocurren en diferentes momentos de la vida de una persona, y cada una de estas particularidades requiere de un sistema de apoyos diferente. De igual modo sucede con la discapacidad auditiva, ya que no todas las personas se comunican mediante Lengua de Señas, no todas realizan lectura labial y no todas se comunican mediante la lectoescritura, y la pérdida de audición acontece a diferentes edades, determinándose el tipo de comunicación requerida para su ajuste. En casos de discapacidad intelectual, la comunicación también debe adecuarse a las circunstancias particulares de las personas. El juez debe contar con dispositivos de apoyos técnicos a través de equipos interdisciplinarios que deben ser provistos por el Estado.
Si bien restringido al supuesto de las personas internadas, en el caso “Duarte” la CSJN ha dicho que “resulta imperioso —atento su vulnerabilidad y desprotección—, extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de las personas internadas forzosamente, en procura de su eficaz protección” (consid. 3). (97)
2.2. Obligación de imprimir ajustes razonables
Las personas con discapacidad se enfrentan con diversas barreras al momento de acceder al proceso y, más ampliamente, al ámbito judicial para cualquier fin. Desde las barreras de tipo visual —arquitectónicas, por ejemplo—, hasta aquellas relacionadas con el proceso de comunicación con los interlocutores judiciales e información que debe recibir la persona con discapacidad —piénsese en la inexistencia, por ejemplo, de notificaciones en sistema Braille cuando resulte necesario; la falta de capacitación de los operadores (en particular, de los equipos técnicos de los juzgados) en el lenguaje de señas; la no adecuación de las resoluciones judiciales a un lenguaje de fácil lectura y entendimiento para un verdadero acceso a la justicia, etc.—; las barreras actitudinales —acciones de los operadores intervinientes— y el abordaje de la comunicación con la persona con discapacidad; la inexistencia de medios, formas o formatos adecuados a través de los cuales las personas con discapacidad puedan expresar sus opiniones y preferencias; la falta de normas procesales expresas relativas a su derecho a comparecer en el proceso con patrocinio propio; y, finalmente, el reconocimiento del más amplio y pleno carácter de parte de la persona con discapacidad en el proceso en que se determina el alcance de su capacidad jurídica. A cubrir estas falencias apunta la regulación del CCyC.
Como muestreo de la realidad, en esta cuestión nos interesa incluir los resultados extraídos del Informe de “Sondeo sobre el régimen legal para el ejercicio de la capacidad jurídica y el acceso a la justicia de las personas con discapacidad”, (98) sobre una encuesta realizada en el ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, con el apoyo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (resolución 710/2012). (99) Es de interés citar los datos recabados en relación a las respuestas dadas por los operadores entrevistados, según las cuales se piensa que, con la integración de personas discapacitadas “los procesos judiciales serán más largos y complicados”; que estas “no comprenden los procedimientos y términos jurídicos” y que “no pueden aportar pruebas”; que habría que “exigir que solo actúen mediante representación” y “obviar la presencia de la persona con discapacidad prefiriendo dirigirse a un tercero”, entre otras. En cuanto a la accesibilidad arquitectónica, de los ámbitos relevados, un 3,33% cuenta con mobiliario adecuado para la atención de personas con discapacidad, en tanto un 96,67% no cuenta con mobiliario adecuado. Un 68% de los encuestados cuenta con rampas en sus reparticiones, mientras que un 32% carece de ellas. Un 66,06% cuenta con ascensores idóneos para el ingreso de personas con discapacidad, en tanto un 33,94% no. Un 72,46% consideró que sus espacios de circulación y atención al público no son adecuados y que constituyen obstáculos para la circulación de las personas con discapacidad, en tanto un 27,54% los considera aptos. Un 16,67% cuenta con medios informáticos y comunicaciones digitales, y el 83,33% restante, no. Respecto a la accesibilidad comunicacional, solo 4 reparticiones representativas de un 1,38% cuenta con recursos comunicacionales tales como intérpretes de lengua de señas o métodos de lectura para personas con discapacidad visual; el mayor porcentaje de respuestas recibidas, equivalente a un 92,73% manifestó no contar con intérpretes ni métodos de lectura para personas ciegas ni intérpretes de lengua de señas. En cuanto a la inmediatez entre titulares de dependencias y personas con discapacidad, un 46,37% expresó haber tenido ese contacto y un preocupante 45,33% carece del mismo.
La CDPD establece la obligación de adoptar las “medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones…” (art. 9°). Y la obligación de asegurar “que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en condiciones de igualdad con las demás, incluso mediante ajustes de procedimientos y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares” (art. 13 CDPD).
La participación de la persona con discapacidad en el proceso exige delinear aquellos ajustes razonables al proceso que resultarán necesarios para su real inclusión y ejercicio de derechos procesales. Por “ajustes razonables” se entienden “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales” (art. 2° CDPD).
Existe una clara relación entre la adopción de ajustes razonables y la realización del propósito de igualdad y no discriminación: en efecto, “a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables” (art. 5°.3). El ajuste razonable es así una adecuación o ajuste “a medida” de la persona, dirigido a que esta pueda ejercer sus derechos en igualdad de condiciones con las demás. Son aquellas medidas destinadas a adaptar el entorno a las necesidades específicas de ciertas personas, que, por diferentes causas, se encuentran en una situación especial, que no ha podido ser prevista a través del diseño universal que es la regla más “macro” en materia de discapacidad (art. 2° CDPD).
Es función del juez del proceso diseñar aquellos ajustes de procedimiento de un modo permeable y amoldable a la práctica y, en cada caso concreto, de un modo apropiado y artesanal. Así, mecanismos rituales clásicos, tales como la notificación de las resoluciones —por ejemplo, del auto de apertura del proceso— deberían verse adaptados a la necesidad de que la persona con discapacidad comprenda la información recibida y así pueda asegurarse la eficacia del acto procesal y la debida tutela del derecho de defensa y participación procesal “en igualdad de condiciones que las demás personas”. Así lo establece el art. 31, inc. c) CCyC, al establecer el derecho de la persona a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión, especificando condiciones en el ámbito de la accesibilidad comunicacional; el art. 32, párr. 2, que refiere a la regulación del apoyo “con los ajustes razonables en función de las necesidades de la persona” y el último párrafo del mismo artículo, al incluir dentro del presupuesto que habilita la valoración de la incapacidad la exigencia de que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad “por cualquier modo, medio o formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz”. El art. 43 refiere también a una de las funciones de las medidas de apoyo, la accesibilidad comunicacional, con vistas a“facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Se advierte entonces la preocupación de la Comisión de Reformas en lograr que las personas sujeto de proceso de determinación de capacidad no sufran la restricción a sus derechos a la participación, acceso y comunicación como consecuencia de barreras y ausencia de accesibilidad.
2.3. El derecho de defensa.
Participación del Ministerio Público y asistencia letrada
La norma en comentario involucra la modificación de todas aquellas reglas provinciales que aparezcan incompatibles, por ejemplo, las que establezcan la entrevista personal como facultad y no deber del juez.
La audiencia de contacto con el Magistrado exige la participación del Ministerio Público en razón de su carácter de representante de los derechos de la persona con discapacidad (art. 103 CCyC). La participación del Ministerio Público ha sido elevada a un estándar convencional por la Corte IDH, al afirmar que “en aras de facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, es relevante la participación de otras instancias y organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos judiciales con el fin de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas personas”. (100)
Ambos recaudos exigidos por el artículo, la participación del Ministerio Público y la asistencia letrada constituyen garantías durante todo el proceso, no obstante se refuerza su valor en el momento esencial de la audiencia que realiza el principio de inmediación en su máximo punto. En el caso de carecer la persona de letrado, el Estado debe proporcionarle uno en forma gratuita (art. 31, inc. e) CCyC).
(98) Jorge, Emiliano J., “Informe del Sondeo sobre el Régimen legal para el ejercicio de la capacidad jurídica y acceso a la justicia de las personas con discapacidad (Primera parte)”, en Discapacidad, Justicia y Estado. Discriminación, estereotipos y toma de conciencia, n° 2, Bs. As., Ediciones Infojus, 2013, p. 199 y ss.
(99) El Programa Nacional de ADAJUS, perteneciente a la Secretaría de Justicia de la Nación, lleva adelante esta encuesta dirigida al Poder Judicial de las distintas provincias argentinas, con el fin de conocer y evaluar todas las circunstancias que hacen al efectivo acceso a la justicia de las personas con discapacidad. Esta aproximación incluye el resultado presentado por un total de 288 organismos del Poder Judicial provincial, que representan a un 27% del total.
(96) Corte IDH, “Caso Furlán y Familiares vs. Argentina” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 31/08/2012, párr. 268.
(97) CSJN, “Caso Duarte”, 05/02/2008, consid. 3; CSJN, “Tufano, R. A. s/ internación”, 27/12/2005.
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