ARTÍCULO 31
ARTICULO 31. Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
- Introducción
A partir de este artículo, el CCyC diseña el régimen de restricciones a la capacidad de las personas mayores de edad.
En la regulación tradicional de Vélez —con la posterior modificación de la ley 17.711—, las personas mayores de edad que, por causa de salud mental, se ubicasen en situación de riesgo de otorgar actos perjudiciales a su persona y/o patrimonio podían ser declaradas incapaces para todos los actos de la vida civil. La declaración de interdicción aparejaba como consecuencia la designación de un curador para la celebración de dichos actos —todos—, ya que la incapacidad revestía carácter total.
La ley 17.711 introdujo la primera modificación en la materia, al incorporar el instituto de la inhabilitación, previsto para aquellas personas cuya afectación de salud mental no resultara tan gravosa —“disminuidos en sus facultades mentales”—, manteniendo la inhabilitación la condición de capacidad de la persona, con la designación de un curador asistente, esto es, que acompañaría al inhábil en la celebración de actos. Mucho tiempo después se sancionó la ley 26.657, sobre la que avanzaremos en los puntos siguientes.
- Interpretación
2.1. El piso previo condicionante de la Reforma. Escenario convencional y legal local
El dictado de la LSM, no fue un suceso casual, sino el resultado del impacto de la doctrina de los derechos humanos en su aplicación a las cuestiones vinculadas a la capacidad jurídica de las personas mayores de edad. En efecto, nuestro país se hallaba comprometido por la aprobación de dos convenciones internacionales que obligaban a modificar el escenario existente en materia de capacidad jurídica y ejercicio de derechos de las personas con discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad —ley 25.280— y, más ampliamente en el escenario de Naciones Unidas y con impacto universal, la CDPD —ley 26.378—. Esta última Convención ha recibido recientemente rango constitucional y ambos instrumentos ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 CN), lo que obliga al Estado, en el marco del control de convencionalidad, a contrastar la vigencia de sus normas —tanto de fondo como procedimentales— con los nuevos paradigmas contenidos en estos documentos y otros del derecho internacional en la materia. (87)
La CDPD se constituye como el primer tratado de consenso universal que importa la especificación concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos humanos, que adopta el modelo social de la discapacidad. Este modelo importa un giro trascendental en la condición de las personas con discapacidad ya que deja de considerarlas portadoras de una patología que las “discapacita” y ubica “el problema” en el escenario social, inadecuadamente preparado para el pleno desarrollo de la persona con discapacidad.
Como decíamos, en el año 2010 nuestro país dicta la LSM, que rige las intervenciones estatales y sociales, públicas y privadas, en materia de derecho a la salud en dicha área. El objetivo de la ley es el aseguramiento del “… derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (art. 1°). (88)
Un cotejo de la Convención de Naciones Unidas y las disposiciones nacionales de la LSM permite concluir la vigencia del principio de capacidad jurídica como derecho humano, también exigible en favor de las personas con discapacidad —art. 12 CDPD; arts. 3° y 5° LSM—.
El art. 12 CDPD dispone: “Igual reconocimiento como persona ante la ley. 1) Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2) Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3) Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4) Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
5) Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.
Por su parte, según los arts. 3° y 5° LSM, la capacidad de la persona se presume, no pudiendo efectuarse calificaciones jurídicas ni sanitarias fundadas exclusivamente en diagnóstico y/o antecedentes de salud mental. Reza el art. 3°: “En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas. En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socioeconómico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización”. Y agrega el art. 5°: “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado”.
Efecto de lo dicho resulta la inadmisibilidad del dictado de sentencias atributivas de “incapacidad”, fundadas exclusivamente en la sola condición de salud mental, debiendo los Estados, por el contrario, diseñar modelos de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica.
Además, la LSM incorporó a la estructura del Código Civil el art. 152 ter, que exigió la promoción del mayor grado de autonomía posible y la determinación concreta de los actos jurídicos para los cuales la persona carecía de capacidad —acorde el principio de presunción de capacidad—; de allí que los operadores judiciales debían rediseñar sus intervenciones jurídicas en un marco respetuoso de los derechos fundamentales reconocidos.
2.2. La Reforma en materia de capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el CCyC
Respetuoso de este marco jurídico, el CCyC titula la Sección 3a de este Capítulo ˝Restricciones a la capacidad˝, dando cuenta de que la capacidad será el principio a partir del cual, eventualmente, podrán disponerse restricciones puntuales y no interdicciones generales sobre la capacidad. El art. 31 bajo el título reglas generales, incorpora en rigor los principios generales en la materia. Es esta una modalidad que el Código exhibe centralizando al iniciar el Capítulo propio a cada institución jurídica, los principios rectores de ella.
Así, en este art. 31 se reúnen no solo reglas generales de fondo sino también de forma o procedimentales: tales, la participación de la persona en el proceso de restricción de su capacidad, el derecho a la asistencia letrada, el diseño de procesos que faciliten la información y la comprensión para la toma de decisiones.
2.2.1. La norma refiere como principios generales los siguientes. Análisis de los incisos
- la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
Se trata de una reiteración o especificación de los principios ya enunciados en la ley 26.657, en modo coherente con la norma internacional. Más allá de la previa mención del principio de capacidad en la LSM, resulta acertada la incorporación al CCyC de una norma específica de regulación de la capacidad civil y sus efectos.
El hecho que la capacidad de ejercicio “se presuma” exige un proceso en el que debe probarse rigurosamente la situación contraria a dicha presunción para permitir cualquier restricción a la capacidad. En cuanto a la aclaración final que formula el inciso “aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”, desde una primera y rápida mirada podría cuestionarse su incorporación por cuanto la internación de una persona en nada afecta su capacidad jurídica y su condición ante la ley —arts. 3° y 5° de la ley 26.657—; sin embargo, la historia pasada y presente que viven las personas en condición de internamiento y la severa afectación a sus derechos personalísimos —que, muchas veces, provoca una automática identificación por parte de los operadores (sanitarios, jurídicos, sociales, psiquiátricos, administrativos) entre “internación” e “incapacidad”— justifica la aclaración incorporada al enunciado, a fin de clarificar que la situación de internación jamás implica el cercenamiento de la capacidad de la persona, más allá de su situación de temporaria descompensación.
- las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona;
La capacidad restringida supone que la persona conserva su capacidad, la cual es limitada solo para determinado/s acto/s. La excepcionalidad de la restricción no se fundamenta en una característica de la persona,“su discapacidad” (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere la reunión de dos presupuestos (criterio objetivo). Es que el concepto de salud mental es mucho más amplio que el de ausencia de enfermedades mentales; el escenario social exhibe una multiplicidad de condiciones de las personas que alejan las calificaciones de las puras determinaciones médicas; hoy ya no se habla de personas con enfermad mental sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial. Esta concepción es acorde al modelo social de la discapacidad propuesto por la CDPD, que ubica a la discapacidad, no ya como una condición personal, sino como el resultado de la interacción de la persona con las diferentes barreras que ofrece o presenta el medio (arts. 1° y 2° CDPD). Así, la salud mental es entendida como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona (art. 3° de la ley 26.657). El decreto 603/2013 reglamentario, explicitando estas nociones, agrega que se ha de entender “por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a distintos tipos de crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo determinado por múltiples, componentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 26.657” (art. 3°).
El término “beneficio de la persona”, por su parte, da a entender que en ningún caso la restricción de la capacidad jurídica puede tener otro fin que el respeto de sus derechos y la promoción de la autonomía personal, de acuerdo con lo previsto por el art. 43 CCyC que al definir las funciones de las figuras de apoyo designadas en favor de la persona con capacidad restringida, señala: “promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona”.
En concordancia con este principio, recordamos que el art. 12, párr. 4 CDPD establece la obligación del Estado de asegurar que “las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona”.
- la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial;
Este principio aparece coherente con la trascendental modificación impuesta oportunamente por la LSM, que quiebra la tradicional hegemonía médicopsiquiátrica en las cuestiones relacionadas con la salud mental, sea en el campo del tratamiento de salud, sea en lo relativo a las restricciones a la capacidad jurídica. Conforme la LSM “se reconoce a la salud mental, como un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona”. De tal modo no es atributo ni poder exclusivo de la ciencia médico psiquiátrica la calificación de la existencia o ausencia de salud mental, requiriéndose por el contrario intervenciones de carácter interdisciplinario.
Según el art. 5° LSM, “La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado”. La intervención del Estado, en general, debe presentar este carácter; con la referencia, el principio pretende ser aplicable no solo a la intervención judicial —en los procesos mencionados en el artículo 32— sino también a las diversas intervenciones relacionadas con la situación de internamiento de la persona —alusión al “tratamiento”—, de la mano de la regulación de los arts. 41 y 42 CCyC y del art. 7° LSM.
La necesidad de un abordaje interdisciplinario que pone en pie de igualdad a psiquiatras, psicólogos, trabajadores sociales, enfermeros y terapistas ocupacionales ha sido uno de los aspectos más polémicos de la ley 26.657: ello no implica poner en juego las incumbencias de cada una de estas profesiones, pero sí la hegemonía de algunas, fundamentalmente de la psiquiatría. Así, el eje del tratamiento en salud mental deja de ser el psiquiatra y pasa a ser el equipo interdisciplinario.
El carácter interdisciplinar implica, entre otras cuestiones, como ha afirmado la CSJN, que la existencia de un historial de tratamiento psiquiátrico no basta, por sí solo, para justificar en el presente o en el porvenir la determinación de una enfermedad mental. (89)
Finalmente, esta percepción interdisciplinar de la salud mental es conteste con el modelo social de la discapacidad ya explicado.
- la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión;
Este inciso constituye una de las claras ejemplificaciones de la concepción de “barreras” —sociales, comunitarias, arquitectónicas, actitudinales—, a las que refiere la Convención. El inciso refiere centralmente a aquellas barreras comunicacionales —relativas a la comunicación o trato con la persona y también en el proceso judicial—.
A los fines de conceptualizar esta regla, recordamos que la CDPD incluye en la noción de comunicación “los lenguajes, la visualización de textos en Braille, la comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de voz digitalizada y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de fácil acceso” (art. 2°.1).
Por lenguaje se entiende “tanto el lenguaje oral como la lengua de señas y otras formas de comunicación no verbal”.
Por su parte, y en esta instancia de referencia a la comunicación, no podemos dejar de hacer mención al avance laudatorio que implica que el CCyC elimine a la sordomudez como causal de restricción a la capacidad, dando cuenta de que la diversidad en la comunicación no constituye, por el solo hecho de su diferencia, una causal de afectación a la capacidad civil.
- la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios;
El derecho a la participación de la persona en el proceso y la asistencia letrada son tratados en el CCyC como regla general, en el inciso en comentario, y también como un derecho específico, al reconocer a la persona concreto carácter de parte en el proceso (art. 36). A este fin, el CCyC asegura las garantías de inmediatez con el juez de la causa y la asistencia letrada (art. 35). Remitimos a los comentarios de estas normas.
- deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
Este principio es conteste con el enunciado en primer término, relativo a la imposición de restricciones solo en beneficio de la persona.
Sin perjuicio de que el CCyC refiere a “alternativas terapéuticas” —de aplicabilidad a los procesos de atención de salud— debe dársele una interpretación amplia y expansiva, que incluya cualquier otra medida que pueda adoptarse durante los procesos judiciales. Empleamos el plural para aludir no solo al proceso de restricción de la capacidad jurídica sino también al proceso de control de la internación y cualquier otro proceso que deba resolver —por ejemplo, sobre derechos personalísimos de la persona (conc. art. 7°, inc. d) LSM)—.
Asimismo, atiende aquí el CCyC a la doctrina convencional de la Corte IDH, al calificar como tortura, pena o trato cruel, inhumano o degradante a ciertas formas de atención en salud mental. (90)
Al respecto el Relator de Naciones Unidas ha afirmado que “las personas con discapacidad son sometidas a experimentos médicos y tratamientos médicos alteradores e irreversibles sin su consentimiento (por ejemplo, esterilizaciones, abortos e intervenciones encaminadas a corregir o aliviar una discapacidad, como el electrochoque y la administración de fármacos psicotrópicos, en particular los neurolépticos)”. (91)
(91) ONU, Informe del Relator Especial sobre la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, 28/07/2008, Doc. ONU A/63/175, párrs. 55/69.
(90) Corte IDH, “Caso Ximenez López vs. Brasil” (Fondo, Reparaciones y Costas), 04/07/2006; art. 15 CDPD.
(89) CSJN, “S. de B., M. del C. c/ Ministerio de Justicia Poder Judicial Estado Nacional”, 01/09/2009, en RCyS, 2009X120; 2009XI41. Disidencia de los doctores Lorenzetti, Fayt y Petracchi.
(87) Ver Consenso de Panamá; Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas (2008); Principios de Brasilia (2005); Declaración de Montreal de Discapacidad Intelectual (2004); Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental (1991); Declaración de Caracas; Declaración de los Derechos del Retrasado Mental; Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975); Declaración de Caracas de la OPS y OMS para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, entre otros.
(88) Se consideran parte integrante de la presente ley los Principios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17/12/1991. Por su parte, la Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud (1990), y los Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas (1990), son instrumentos de orientación para la planificación de políticas públicas (art. 2° de la ley 26.657).
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