ARTÍCULO 32

ARTÍCULO 32

ARTICULO 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

Remisiones: ver comentario al art. 43 CCyC, sobre medidas de apoyo.

1. Introducción

El CCyC diseña como regla general la restricción al ejercicio de la capacidad y, solo excepcional y subsidiariamente, y al único fin de protección de los derechos de la persona, su eventual declaración de incapacidad.

En el supuesto de restricción a la capacidad, no procede la tradicional figura sustitutiva del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, cuya función es “… promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona”

(art. 43 CCyC). En efecto, como señala el artículo en comentario, “… En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida”.

La solución establecida por el CCyC responde a un firme y marcado avance sostenido desde la jurisprudencia y doctrina nacional, a la luz de la doctrina de los organismos internacionales, en especial el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la eliminación de las respuestas de sustitución y su reemplazo por figuras de asistencia y apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental (conc. art. 12 CDPD).

Con la sanción de la ley 26.657, y en el contexto de una reforma altamente ansiada anunciante de un “nuevo régimen de salud mental”, el art. 152 ter CC se conformó, sin embargo, con acercarse —tímida y confusamente— a un ya sólido andamiaje jurisprudencialdoctrinario, al disponer que “las declaraciones de inhabilitación o incapacidad” deberán “especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Esta solución, insuficiente desde la lupa de los derechos humanos de las personas comprometidas, aparece mejorada y superada en el CCyC.

Por lo tanto, en el supuesto en que la persona se halle en una situación extrema, en que se vea imposibilitada absolutamente de interactuar con su entorno, por cualquier medio, el Código expresa que el juez se incline por: luego de haber provisto los apoyos adecuados para la toma de decisiones, y si estos resultaran ineficaces, recién entonces se pronuncie por declarar la incapacidad; pero solo como última instancia.

2. Interpretación

Para comprender adecuadamente cuál es el cambio que incorpora el CCyC al hablar de “restricciones a la capacidad”, primeramente debe hacerse una distinción entre esta figura y la anterior inhabilitación. La condición de la persona sujeta a restricciones a su capacidad en el CCyC no es la del inhábil del CC. La restricción a la capacidad es una categoría genérica, que incluye un amplio abanico de posibilidades relacionadas con la amplitud o estrechez de los actos que han sido limitados a la persona por sentencia. En segundo lugar, la inhabilitación fue pensada exclusivamente para la protección patrimonial de la persona, direccionada a actos de administración y disposición, en tanto que la restricción a la capacidad apunta a actos personales y/o patrimoniales. Finalmente, el efecto de la restricción de la capacidad no es la designación de un curador —ni siquiera en su modalidad más “benévola” de asistencia— sino la designación de figuras de apoyo, en los términos del art. 12 CDPD.

2.1. Los requisitos determinantes

Mediante una fórmula objetiva, el CCyC define las personas pasibles de restricción a la capacidad: mayores de 13 años, con padecimiento de adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad. El “piso” impuesto en los 13 años guarda coherencia con la categoría de adolescente incorporada en el CCyC (art. 25) y la inexistencia de discernimiento para los actos lícitos por debajo de dicha edad.

El CCyC elimina las etiquetas o calificaciones preexistentes —“sordomudos que no saben darse a entender por escrito”; “dementes”; “disminuidos en sus facultades mentales”— y reemplaza ello por enunciaciones genéricas: alteración mental y adicción.

Ademas, se exige un supuesto material, dado por las circunstancias personales y sociales de la persona y no por su pertenencia “a un grupo” y/o a la identificación con un diagnóstico. Así, la declaración de “capacidad restringida” requiere que la persona se encuentre en situación de daño a su persona o a sus bienes consecuencia de sus actos. Esto constituye una ponderación acerca de la aptitud de la persona y que será llevada adelante en el marco del respectivo proceso dirigido a determinar las eventuales restricciones, con las garantías procesales requeridas en el nuevo Código (art. 35 y concs.). Al efectuar esta ponderación en relación al eventual riesgo para la persona y/o su patrimonio debe entenderse aplicable la referencia final del artículo respecto a la aptitud de la persona para comprender y expresar voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; así, el juez no podría entender configurado riesgo o daño a la persona si la misma puede manifestar voluntad, comprender y razonar con el auxilio de estos medios de comunicación, avalados por lo demás por la Convención.

La incapacidad de los “sordomudos que no puedan darse a entender por escrito”

(art. 153 CC) es eliminada, quedando fuera de toda restricción cualquier presunta incapacidad derivada de una discapacidad física y/o sensorial que suponga solo una limitación —o diferencia— en la comunicación o en la manifestación de la voluntad, integrable por otros medios, modalidades o formatos adecuados. La prueba respecto a estos extremos debe integrarse interdisciplinariamente, sumada a la que el propio interesado incorpore al expediente.

2.2. Efectos

La restricción de la capacidad va de la mano de la designación de una o varias medidas de apoyo que actuarán en los ámbitos y condiciones establecidos por el juez, en función de las necesidades y circunstancias de la persona y con los ajustes razonables que corresponda implementar (art. 43 CCyC).

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona. Remitimos al comentario del art. 43 CCyC.

2.3. La incapacidad

2.3.1. El supuesto

El último párrafo del art. 32 prevé la incapacidad exclusivamente para el caso en que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz.

En primer término, la incapacidad es el supuesto de excepción en el nuevo régimen.

A su turno, y aún admitida como opción viable, el Código exige también un criterio objetivo, que excede a un diagnóstico de la persona y/o a su pertenencia a un grupo social. Lo que se califica es la “situación” de la persona: absoluta imposibilidad de interacción y/o comunicación por cualquier modo, medio o formato adecuado. La imposibilidad no es cualquier dificultad o complejidad, sino que debe ser un impedimento de carácter absoluto, tal como exige la norma.

Se trata de aquella persona que se encuentra en situación de ausencia de conciencia de sí, de su alrededor, carente e imposibilitada de comunicación con el entorno, con otras personas, y por todo lo cual un sistema de apoyo aparece insuficiente, correspondiendo entonces la figura de un curador que ejerza representación pura.

2.3.2. Efectos de la incapacidad

La declaración de incapacidad apareja la designación de un curador que representará a la persona y cuya actuación se regirá por las normas de la curatela (art. 138 CCyC, y concs.).

La principal función del curador es cuidar a la persona y sus bienes y procurar que recupere su salud (art. 138 CCyC).

La figura se justifica, como dijimos, frente a la absoluta imposibilidad de la persona de interactuar por su medio y expresar voluntad; no reconocer la opción de un curador como alternativa en estos casos implicaría impedir a la persona el ejercicio de sus derechos.

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