ARTÍCULO 34

ARTÍCULO 34

ARTICULO 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

1. Introducción

La norma unifica las anteriores menciones de los arts. 148 y 471 CC. Refiere a “medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona”, con lo cual no limita la intervención tuitiva al dictado de medidas cautelares —pudiendo comprenderse toda clase de medidas procesales y judiciales— ni tampoco únicamente patrimoniales —incluye las de protección personal—.

2. Interpretación

2.1. Requisitos para el dictado de medidas urgentes

La apertura del proceso de restricción a la capacidad aporta un cierto grado de verosimilitud del derecho, es decir, la mera apariencia de la situación de posible riesgo de daño a la persona o su patrimonio, aún sin llegar obviamente a la certeza, que recién se adquirirá en el momento del dictado de la sentencia respectiva.

En cuanto al segundo presupuesto de las medidas cautelares, peligro en la demora, indudablemente está dado por la misma situación denunciada, que refleja el estado de riesgo y probable daño.

Como la mayoría de las medidas cautelares del derecho familiar, no se requiere contracautela, amén que sería un contrasentido requerir contracautela para la protección de derechos en este caso.

Las medidas de protección pueden ser decretadas de oficio, sin perjuicio de las peticiones que formulen el denunciante, el propio denunciado, el curador provisorio y el Ministerio Público. Es juez competente el interviniente en el proceso de restricción.

En cuanto a su duración, debe distinguirse si se trata de medidas cautelares de protección de bienes —las que subsistirán el tiempo necesario para la tutela de la persona, inclusive después del dictado de la sentencia de restricción a la capacidad jurídica o de inhabilitación— y las medidas cautelares de tutela personal —como la internación, la que no debe prolongarse en el tiempo más de lo estrictamente necesario, como recurso terapéutico excepcional (ley 26.657 y art. 41 CCyC)—.

2.2. Medidas viables

Entre las tradicionales medidas figura la designación de un curador a los bienes o ad bona, una figura que, diferenciada del curador provisorio, coadyuva en el control de legalidad y cumplimiento del debido proceso. A diferencia de este curador provisorio, cuya designación solo puede recaer en un abogado de la matrícula o en el curador oficial cuando no se cuenta con bienes suficientes, la designación del curador a los bienes puede hacerse en el cónyuge o un familiar e incluso el mismo denunciante. En su mayoría, la doctrina entiende que la actuación de este curador es de custodia y conservación de bienes. Su tarea comprende la representación en los juicios que se promuevan o donde se debatan cuestiones relativas a los bienes del denunciado.

Si bien la doctrina tradicional consideró también que esta intervención sustituye lisa y llanamente al denunciado, la solución dada por el CCyC derriba esta interpretación, a tenor del principio de capacidad, la restricción como excepción y la participación plena de la persona en el proceso.

Entre las medidas patrimoniales principales, podemos citar: inhibición general de bienes, dirigida a evitar el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la persona y/o, asimismo, la asunción de deudas; inventario, embargo y depósito de los bienes; recaudación o secuestro de valores; apertura de cajas de seguridad; cobro de alquileres; suspensión de poderes; retención de haberes; pago de deudas; depósito de haberes, etc. En fin, la ley le otorga al juez amplias facultades para disponer de la medida cautelar más adecuada para evitar los peligros que pueden amenazar el patrimonio de la persona.

Por su parte, el CCyC habla de medidas personales o establecidas en protección de la persona, pudiéndose incluir aquí a todas aquellas dirigidas a la protección de la salud y de sus derechos personalísimos. Nuestra CSJN ha reafirmado, en varios pronunciamientos, el derecho a la preservación de la salud de las personas —y, más aún, de las afectadas en su salud mental—, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga. (92)

La CDPD, por su parte, en su art. 25 establece que “Los Estados partes: a) proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades (…) c) proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de esas personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales”.

La LSM reconoce a las personas con padecimiento mental el derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de la salud (art. 7°), entre otros.

Prácticamente en forma invariable la jurisprudencia ha entendido que corresponde postergar las exigencias formales y burocráticas invocadas por las prestadoras de salud pues ello significaría otorgar primacía a las cuestiones formales en desmedro de derechos fundamentales de preferente tutela constitucional. Con tal criterio ha concedido reiteradamente medidas cautelares —bajo modalidad innovativa— o tutelas anticipadas, a los fines de asegurar la provisión de medicación, asistencia, gastos extraordinarios, terapéuticos, cobertura de internación, etc., en resguardo de la salud integral.

Así, entre las medidas principales —y a mero título ejemplificativo— se ha resuelto la reafiliación a la obra social de la persona con discapacidad; (93) se han obviado los límites internos de cobertura alegados por las empresas; y se ha ordenado la provisión de lugar de alojamiento para la externación, (94) entre otras.

_{(92) CSJN, “Asoc. Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social Estado Nacional s/ Amparo ley 16.986”, 01/07/2000, Fallos: 321:1684.}

_{(93) CNac. Civ. y Com., Sala 3, “Giorsetti Domingo Ricardo y otro c/ Dirección de Bienestar de la Armada s/ amparo”, 17/03/2009, elDial.com AF4600; CNac. Civ. y Com., Sala 3, “Guido Jorge Luis c/ Obra Social de Gas del Estado y otros s/ incidente de apelación de medida cautelar”, 25/03/2010, elDial.com AF4482; ídem, Sala 1, “Diaz Elizabeth Macarena c/ Ospit s/ incidente de Apelación de medida cautelar”, 23/03/2010, elDial.com AF447E.}

_{(94) JCont., Adm. y Tribut. N° 13, “Asesoría tutelar general de la CABA c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, 12/03/2009, Expte. Nº 33253/0 , elDial.com AA50D7.}

_{(95) CSJN, Acordada 5/2009; XIV Cumbre Iberoamericana, Brasilia, 4 al 6 de marzo de 2008.}

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